Suisse, Japon, France : la capacité de discernement vue par le notaire

La capacité de discernement (Urteilsfähigkeit, judgment capacity) et la validité des actions en justice prendront une importance accrue avec l’allongement de l’espérance de vie et le nombre croissant de personnes atteintes notamment de démence, écrivent Stephan Wolf et Isabelle Nuspliger, professeurs de droit civil à l’Université de Berne (Suisse). Selon l’article 16 du Code civil helvétique, est capable de discernement  « toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables ». « L’incapacité de discernement requiert donc l’existence de ces conditions (aspect objectif) qui doit avoir pour effet la perte de capacité d’agir rationnellement (aspect subjectif). La capacité de discernement est relative et doit toujours être évaluée dans un contexte déterminé : elle doit être confirmée ou réfutée pour une transaction spécifique à un instant spécifique. Selon la loi, la capacité de discernement est présumée et c’est le contraire qui doit être prouvé.  La capacité de discernement doit être vérifiée par le notaire, même de façon brève et limitée. Si cette capacité de discernement est contestée, seul le juge civil a le pouvoir de rendre un jugement contraignant. »

Au Japon, les testaments rédigés par un notaire ont une plus grande valeur juridique et sont plus complets que les testaments rédigés sans notaire, ce qui peut éviter des conflits de succession, rappelle le journal japonais Mainichi. Dans certains cas, des personnes, chez qui on suspecte une altération du discernement en raison d’une démence ou d’une autre maladie, ont laissé un testament dont les proches contestent la validité en justice. L’Association nationale des notaires du Japon a renforcé ses programmes de formation professionnelle pour aider des membres à mieux évaluer la capacité de discernement des testateurs. Un changement de politique fiscale depuis janvier 2015 a réduit de 60% l’abattement standard pour les droits de succession, qui concernera donc davantage de personnes et accroît la demande potentielle de testaments notariés.

En France, la Fondation Médéric Alzheimer a conçu, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat, une brochure pour aider le notaire à vérifier que la disposition est prise de manière éclairée, à s’assurer que l’acte exprime la volonté propre du client, à se méfier des stéréotypes sur l’avancée en âge, à traiter les personnes en situation de handicap cognitif avec la même considération que les autres citoyens (les « quatre devoirs du notaire »).

Wolf S et Nuspliger I. Judgment capacity from the legal viewpoint - especially the evaluation by a notary public. Ther Umsch 2015; 72(4): 247-253. www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/25791048. Mainichi Japan, 28 juin 2015. http://www2f.biglobe.ne.jp/boke/dementiaj.htm(site en anglais). Fédération nationale des mandataires judiciaires indépendants à la protection des majeurs, lettre d’information bimensuelle n°1, mai 2015. www.fnmji.fr. Gzil F. Le notaire face aux citoyens en situation de handicap cognitif. Repères pour la pratique. Paris : Fondation Médéric Alzheimer, en partenariat avec le Conseil supérieur du notariat. 2014. www.fondation-mederic-alzheimer.org/content/download/18763/83756/file/BrochureNotairesFondationMedericAlzheimer.pdf (texte intégral).

Habilitation judiciaire

« La mise en vente du domicile peut s’avérer la seule solution pour financer les frais d’hébergement de l’un des conjoints en EHPAD (établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes », explique Marie-Suzel Inzé, de Géroscopie. «Cette vente est « toutefois difficile à réaliser quand le conjoint résident est incapable de manifester sa volonté. Dans ce cas, l’habilitation judiciaire doit être étudiée. Sans être une mesure de protection juridique, l’habilitation est néanmoins un véritable mandat, et une porte de secours méconnue à présenter aux familles. Le juge compétent est le juge des tutelles du tribunal d’instance ».

Géroscopie pour les décideurs en gérontologie, juin 2015.

Royaume-Uni : les directives anticipées ont-elles un intérêt économique ?

Sur le plan économique, « les directives anticipées, lorsqu’elles visent à améliorer la pertinence et la qualité des soins, sont souvent considérées comme un moyen de mieux utiliser les ressources du système de santé en fin de vie », rappelle l’équipe du Pr Martin Knapp, économiste à l’unité de recherche sur les services sociaux à la personne (PSSRU) de la London School of Economics and Political Science (Royaume-Uni). Mais qu’en est-il vraiment ? Une revue systématique de la littérature sur le sujet montre qu’il n’existe aucune étude évaluant à la fois le coût et l’efficacité des directives anticipées. Les études disponibles montrent qu’elles sont habituellement associées à une demande réduite de soins hospitaliers, notamment chez les personnes atteintes de démence.

Dixon J et al. The economic evidence for advance care planning: Systematic review of evidence. Palliat Med, 9 juin 2015. www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/26060176.

Influence indue

« Imaginez que votre père veuf se trouve pris dans un "coup de foudre" (whirlwind romance) » avec une femme qui semble trop s’intéresser à son argent. Ou que votre mère soit tombée " amoureuse" de son entraîneur sportif, un homme plus jeune qui semble avoir des intentions cachées dans l’attention qu’il lui porte. Ce peut être un engouement soudain, ou bien un lent plan tactique conçu par un tiers pour arriver à une position où il pourra influencer votre parent vieillissant. Cela est dangereux », écrit Carolyn Rosenblatt de la revue financière Forbes. « Cela ne veut pas dire qu’il faudrait nier les histoires d’amour entre seniors ou que les amitiés ne peuvent pas évoluer en romance. Les bonnes choses peuvent toujours arriver. Mais il faut rester en alerte face à ce que les juristes appellent une "influence indue". Michael Davis, expert en évaluation de la capacité financière des personnes âgées, qui intervient auprès de conseillers en patrimoine en vue de protéger leurs clients de la maltraitance financière, propose des vidéos d’animation sur le sujet. Il rappelle que le concept d’influence indue a été introduit en droit britannique dans les années 1600. Aux Etats-Unis, les lois concernant l’influence indue sont différentes d’un État à l’autre. Mikol Davis propose une définition simple, en évitant le jargon juridique : « l’influence indue est une persuasion excessive qui amène une autre personne à agir ou à éviter d’agir en passant outre la volonté de libre arbitre de la personne, ce qui a pour conséquence d’aller à l’encontre des meilleurs intérêts de la personne ». Il rappelle cinq signes classiques d’alerte : 1/ la victime est vulnérable et ne peut plus prendre de bonnes décisions après le décès du conjoint ou en raison d’une démence, ou simplement parce qu’elle est seule ; 2/ l’influenceur a le pouvoir, l’autorité ou le contrôle sur la personne influencée ; 3/ la personne âgée est isolée et tenue de faire les choses en secret, vite ou parce que l’influenceur dit à la victime que tout le monde est contre elle ; 4/ il y a des modifications soudaines dans la planification successorale, avec un testament et/ou une fiducie (trust) [en droit français, depuis 2007, « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires » ; toute personne physique ou morale peut constituer une fiducie, à l’exception des mineurs et des personnes sous tutelle] ; 5/ Il se produit un événement qui n’est pas juste ou raisonnable pour la victime. Par exemple, un tiers prend le contrôle de ses actifs. Ou bien encore la maison est vendue et la personne malade est forcée d’entrer contre son gré en maison de retraite. Aux Etats-Unis, l’influence indue est juridiquement liée au droit des affaires.

Peur de l’avenir

Dans 40% des agences immobilières ORPI, « les clients de plus de soixante ans sont de plus en plus nombreux à vendre leurs logements pour se mettre en location », rapporte Europe1. Leur choix est d’abord motivé, dans 90% des cas, par des raisons financières. Le coût de l'entretien du logement est ainsi jugé trop élevé pour plus d’un senior sur deux, qui pensent que vendre leur bien leur permettra « de gagner en pouvoir d'achat, d'arrondir les fins de mois ou de constituer un fonds pour leurs enfants ou petits-enfants ». Pour le sociologue Serge Guérin, « c'est un phénomène qui visiblement se développe et qui est certainement lié aux difficultés économiques, aux précarités et en même temps, à une meilleure capacité qu'hier, à se projeter dans l'avenir. » Le sociologue évoque également les personnes âgées qui « habitent un peu loin » des centres-ville, qui « demain ne pourront peut-être plus conduire et se demandent comment garder leur autonomie. » Stéphane Stankovic, agent immobilier à Caen (Calvados) déclare sur RTL que pour certaines personnes âgées, lorsque « la retraite leur confère la moitié voire le tiers des revenus qu'ils avaient avant, supprimer la taxe foncière, c'est un poids en moins ». D’ailleurs, il n’est pas rare que l’argent de la vente soit utilisé pour financer leur séjour en maison de retraite, écrit Clémentine Marsollier, d’Euro-Assurance. « Ils peuvent également économiser sur le remplacement d’une chaudière ou encore sur des travaux nécessaires qu’ils auraient dû payer s’ils avaient été propriétaires. Le viager aurait pu s’avérer une bonne option mais ce modèle (le retraité reste chez lui et bénéficie d’un complément de retraite) peine à s’imposer en France. »

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